試論商標獨立性對馳名商標的限制

新聞來源: 發布時間:2013-07-23 22:04:10 編輯:武漢商標注冊中心 瀏覽:

論文摘要:唯冠與蘋果商標案,不僅引發了二者之間在商業上的對決,也引發了學術上的大討論。其中iPad商標的歸屬不管在現實中還是學術上都是爭論的焦點。而該案涉及國際競爭,很容易讓人聯想到商標獨立性。第一,iPad商標應該屬于馳名商標;第二,商標獨立性的內涵是什么,以及相關的立法現狀;第三、商標獨立性從商標的注冊、馳名商標的認定、商標轉讓等方面限制馳名商標的。

論文關鍵詞:商標獨立性 馳名商標 巴黎公約

一、唯冠與蘋果案引發的思考

最近,蘋果與唯冠的訴訟備受世人矚目,其表面原因好象是蛇與大象之爭,使人們對該案感到好奇和不可思議,但是,實際上是該案所透露出的法理更令人深思,人們饒有興趣地從不同的角度對這個案件給予了各種解讀。本文也將從商標獨立性與馳名商標這兩個知識產權的角度對本案進行一下解讀。首先,我們來回顧一下該案大致的進展。

2000年,唯冠臺北公司注冊iPad電腦等多種電子產品的歐洲與世界其他各地的商標。2001年6月和12月,唯冠科技(深圳)公司先后申請注冊了兩項iPad中國商標。2006年,蘋果在英國以撤銷閑置不用商標等理由將臺灣唯冠告上法庭,這場官司以臺灣唯冠勝訴而告終。2009年12月,蘋果用3.5萬英鎊獲得了iPad的海外商標權。不過唯冠科技稱,iPad的中國大陸商標權歸屬于其唯冠科技公司所有。2010年2月,蘋果與英國IP公司簽訂了一份《權利轉讓協議》,英國IP公司以10英鎊為對價,向蘋果公司轉讓有關商標的所有權利。

2010年8月,唯冠因金融危機破產,中國銀行、民生銀行等8家銀行成為實際控制人。2011年2月,唯冠和蘋果iPad商標權之爭首次在深圳對簿公堂,而這也是雙方第一次正式交鋒。

2011年12月,經過三次開庭審理,蘋果一審敗訴,賠償和商標要求被駁回。2012年2月,唯冠科技在上海向法院提出申請,要求對蘋果iPad執行禁售令。2012年2月29日,iPad商標案二審于在廣東省高級人民法院開庭。富邦保險已于2012年2月20日向深圳中院發出《盡快裁定受理破產申請的請求》。據《破產法》規定,一旦法院裁定受理此申請,深圳唯冠與美國蘋果之間的iPad商標權訴訟將依法中止。待法院指定的管理人接管深圳唯冠財產后,該訴訟才能繼續進行……所以,迄今為止,該案變得越來越撲朔迷離,但這并不妨礙由此案給我們引發的思考并使我們對該案進行分析、解讀,以期還原真相、辨明法理,并最終服務于實踐。

蘋果的一審敗訴,讓人大為驚嘆,其實理由就在深圳中院的判決里:“……蘋果公司要取得iPad注冊商標權,應負有更高的注意義務,應當按照我國的法律規定,與商標權利人訂立商標轉讓合同,并辦理必要的商標轉讓手續……”這其實是商標獨立性的原理發揮了作用,具體而言,是商標的獨立性對iPad這個馳名商標的轉讓進行了合理的限制。由此及彼,我們可以探究商標的獨立性對馳名商標在各個方面是否也具有限制呢?

二、iPad是馳名商標

根據我國《商標法》第十四條和2009年國家工商行政管理總局頒布的《馳名商標認定工作細則》第七條的規定,認定馳名商標應當考慮下列因素:

(1)相關公眾對該商標的知曉程度;

(2)該商標使用的持續時間;

(3)該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍;

(4)該商標作為馳名商標受保護的記錄;

(5)該商標馳名的其他因素。

但是,根據后者,即《馳名商標認定工作細則》,它進一步指出,“但并不以該商標必須滿足下列全部因素為前提”。首先,對馳名商標的認定,不一定要考慮上述的全部要素。但在理論界,認定馳名商標的要素包括商標在公眾中的知名度、商標商品的聲譽和在一定地域范圍內。可以看出,“商標在公眾中的知名度”這一要素在認定是否為馳名商標上是應該首要考慮的。而第(2)至第(5)項因素其實可以稱之為證據要素,它們是為證明商標馳名所需的材料而存在的,本質上是圍繞著第一個要素進行的。其次,2009年國家工商行政管理總局頒布的《馳名商標認定工作細則》第七條的規定,一方面既是對《商標法》的細化,另一方面又是與2009年5月1日起施行的《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中關于馳名商標的定義相銜接的。因此,無論在行政程序中還是司法程序中,“商標在公眾中的知名度”這一要素應該是首要的也是最重要的被考慮因素。

再者,根據2003年國家工商行政管理總局發布的《馳名商標認定和保護規定》第五條的規定:“在商標管理工作中,當事人認為他人使用的商標屬于商標法第十三條規定的情形,請求保護其馳名商標的,可以向案件發生地的市(地、州)以上工商行政管理部門提出禁止使用的書面請求,并提交證明其商標馳名的有關材料。同時,抄報其所在地省級工商行政管理部門。”此規定的意義在于:一方面,馳名商標的保護不在于事前是否得到官方的承認,相反地,權利人可以在發生商標侵權事件后,再請求官方予以確任以作為證據支持主張。另一方面,法律并不排斥我們依據法律和事實對是否為馳名商標作出學理判斷。

所以,根據以上對馳名商標的法律解析、iPad商標在中國乃至全球進行的長時間和廣泛的宣傳并由此獲得的廣泛知名度的事實以及《馳名商標認定和保護規定》第五條的規定,我們可以得出這樣的結論,它應該屬于馳名商標。

三、商標獨立性在《巴黎公約》中的體現

在我國法律中,并沒有對商標獨立性的直接規定,但在國際法中,主要見于《保護工業產權巴黎公約》第六條:“(1)商標的申請和注冊條件,在本聯盟各國由其本國法律決定。(2)但對本聯盟國家的國民在本聯盟任何國家提出的商標注冊申請,不得以未在原屬國申請、注冊或續版為理由而予以拒絕,也不得使注冊無效。(3)在本聯盟一個國家正式注冊的商標,與在聯盟其他國家注冊的商標,包括在原屬國注冊的商標在內,應認為是互相獨立的。”

它包含以下兩層意思:

第一,締約國不得以其他締約國的國民未在其原屬國申請、注冊或續展為理由予以拒絕,也不得使注冊無效。締約國在對其他締約國的國民的商標注冊申請進行審查時,應按照本國法律規定的條件進行審查以決定是否核準注冊,而不得以該商標未在申請人原屬國申請或未獲注冊或未續展為理由拒絕予以注冊。對于已獲準注冊的商標,如果所有人在原屬國的商標注冊失效或到期未續展,注冊國不得宣布該注冊無效。

第二,在一締約國內正式注冊的商標,與在其他締約國家注冊的商標,包括在原屬國注冊的商標在內,應認為是互相獨立的。這表明,各締約國只按照本國的法律保護本國核準注冊的商標,而不受同一商標在其他國家的保護狀況的影響。如果該商標在某個國家因某種理由被撤銷或失效,這種撤銷或失效的效力僅及于該國,而不對在其他國家的注冊產生任何影響。

上述規則體現的是商標在申請、注冊、續展之時的獨立性,除此之外,根據《保護工業產權巴黎公約》第六條之四的規定,即在商標轉讓的方面,也是存在獨立性的。規則如下:

(1)根據本聯盟國家的法律,商標的轉讓只有在與其所屬商行或商譽同時轉讓方為有效時,如該商行或商譽座落在該國的部分,連同在該國制造或銷售標有被轉讓商標的商品的專有權一起轉讓予受讓入,即足以承認其轉讓為有效。

(2)如果受讓人使用受讓的商標事實上會具有使公眾對使用該商標的商品的原產地、性質或重要品質發生誤解的性質,上述規定并不使本聯盟國家負有承認該項商標轉讓為有效的義務。

該規則有以下兩層意思:第一層意思也是該規則第一款所要表達的含義,它是指如果其成員國的法律規定,商標權的轉讓應與其營業一并轉讓方為有效,則只需轉讓該國的營業就足以認可其有效,不必將所有國內外營業全部轉讓。簡言之,對于發生在《保護工業產權巴黎公約》成員國中的商標的轉讓,《巴黎公約》并沒有給出強制性的規定,而是授權給各成員國依“本聯盟國家的法律”處置。換句話說,在本聯盟一個國家轉讓的商標,與在聯盟其他國家轉讓的商標,在法律的適用上應認為是互相獨立的。

第二層意思,即該規則的第二款,一方面是對商標轉讓的限制,另一方面也是商標獨立性的一種體現。首先,如果受讓人使公眾對受讓的商標的原產地、性質或重要品質等方面發生誤解的話,那么《巴黎公約》成員國有權否認商標轉讓的有效性,這是對在成員國中進行商標轉讓的限制;其次,公約第六條之四第二款的后半句對于這一限制的用詞是“并不使本聯盟國家負有……的義務”,也就是說,該款并未強制性地要求公約成員國一旦在出現該款前半句的情況時就對商標轉讓予以否決,而是給予各成員國根據本國法律自由裁量的權利。因此,這也是商標獨立性的體現。

四、商標獨立性對馳名商標的限制

根據法理學原理,權利和義務是辯證統一的關系。它們相互對應、相互依存、相互轉化、密不可分。任何一項權利都必然伴隨著一個或幾個保證其實現的義務;義務的存在是權利存在的前提,權利人要享受權利必須履行義務。具體到馳名商標上,侵權人常常會運用各種手段濫用馳名商標的優越性,為了限制這種濫用,有必要對其進行限制。

通過前述對商標獨立性的解析,商標獨立性主要體現在國際間的有關商標的處理上,因此,商標獨立性對馳名商標的限制也主要從國際視角來討論。大致分為以下幾類:

(一)在商標注冊上的限制

根據我國《商標法》第八條的規定:“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志,包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合,均可以作為商標申請注冊。”由此可見,在我國,氣味標志、音響標志不能成為注冊商標。而在其他國家和地區,卻存在氣味、聲音成為注冊商標的立法例。譬如,美國評審與上訴委員會(甲YAB)1990年同意對指定在縫紉線上的一種PLUMERIABLOSSOMS花的氣味予以注冊,法國1991年《商標法》明文規定:“聲音與音樂詞組,即音響標記及造型標記,其中包括顏色之組合,均得為構成標章之要素。”

我國《商標法》第十三條進一步規定:“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標,容易導致混淆的,不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標,誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的,不予注冊并禁止使用。”這一條是對馳名商標跨類保護的限制。馳名商標跨類保護,是TRIPS協議為加強對馳名商標的保護而新增的條款,與《巴黎公約》第6條第2款相比,TRIPS第16條第3項將馳名商標的保護擴展到非類似的商品或者服務上。根據商標的獨立性,商標的保護除了要遵從國際法規之外,還應依照各國自己的法律。所以,在中國,馳名商標的跨類保護的限制就在于:若某一馳名商標已在中國注冊,則適用TRIPS協議對馳名商標跨類保護的原則;若該馳名商標沒有在中國注冊,則不適用。而且這一規則并沒有排除對外國馳名商標的適用,因此,商標的獨立性在注冊方面對馳名商標跨類保護的限制就體現了出來。

另外,我國《商標法》第六條規定:“國家規定必須使用注冊商標商品,必須申請商標注冊,未經核準注冊的,不得在市場銷售。”我們知道,商標注冊是采取自愿原則的,也就是說大部分商標無需注冊就能使用,包括馳名商標在內,即未經注冊的商標也能被認定為馳名商標,包含有未經注冊的馳名商標的商品也能在市場上銷售。但有了我國《商標法》第六條的規定,即使是馳名商標,也不能在我國市場上銷售。

(二)在認定馳名商標上的限制

在TRIPS協議中,是這樣認定馳名商標的:在確定一個商標是否為馳名商標時,應該考慮該商標在相關的公眾范圍內的知名度,包括在該締約國由于對該商標的宣傳而形成的知名度。

此規定是對馳名商標原則性的規定,因為它并不涵蓋認定馳名商標所需要的所有要件,而只是強調了應該考慮的因素——商標在相關的公眾范圍內的知名度。也就是說,該因素只是認定商標馳名的必要條件,各個國家還可以根據各自不同的情況添加其他的認定馳名商標的條件,比如我國除了現有的認定馳名商標的規定外,還可以增加防止侵犯在先權利的條款。譬如,當在先權利人已使用某一商標時,與其相同或相似的商標在認定其馳名后,應對其擴張的權利予以一定的限制;當在先權利人已注冊某一商標時,可根據情況,或者對其馳名后的權利予以限制,或者否定其商標的馳名性。而且TRIPS協議對這些條件究竟是全部適用還是部分適用也并未進行限制,例如中國就選擇了部分適用或選擇適用馳名商標的認定條件。所以從各國從認定馳名商標的程序上也能對馳名商標作出適當的限制。

(三)在轉讓商標上的限制

商標的轉讓,其獨立性在不同的國家的法律中也有明顯體現。

美國普通法對于商標權的轉讓或商標權的授予方式并沒有特別的要求,只是視當事人的意思和是否有期限而定,商標權之移轉,亦不必以文書作成始為有效。法國《商標法》第L.714-1條規定,商標權可獨立于使用或許可使用該商標的企業,進行全部或部分轉讓。即使是部分轉讓也不得附帶地域限制。所有權轉移或質押,應當采用書面形式,否則無效。美國法與法國法相比,最主要的區別在于轉讓之有效是否取決于“書面形式”。而對于注冊商標的轉讓,中國《商標法》第三十九條第一款除了強調“轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協議,并共同向商標局提出申請”外,該條第二款還進一步規定:“轉讓注冊商標經核準后,予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。”而迄今為止,iPad商標在中國大陸的注冊人仍然是唯冠公司,雖然此商標已以合同的形式被轉讓,但不論該轉讓合同是否存在欺詐或瑕疵,蘋果公司要在中國大陸行使iPad商標權,只能是在變更了商標注冊人之后,而變更商標注冊人也應該包含在轉讓合同之中,所以即使轉讓合同的履行受到了阻礙,蘋果公司也只能通過法律程序要求對方賠償損失或履行義務,而不能先行銷售包含iPad商標的產品并使其馳名。所以,從這個意義上來說,蘋果公司應該存在侵犯在先權利人的行為,而其本來可以主張對方配合變更注冊人的權利也受到了限制。

另外,根據前述對《巴黎公約》第六條之四第(2)項的分析,各國有權在“受讓人使公眾對受讓的商標的原產地、性質或重要品質等方面發生誤解”的情形下對商標轉讓效力進行否定。這種情形包括對商標的直接混淆、間接混淆或正向混淆、反向混淆,所謂反向混淆:“……消費者購買在先商標權人的產品時卻認為自己購買的是商標在后使用人的產品,也就是說,當商標在后使用人的廣告宣傳和市場推進足以淹沒在先商標權人的聲譽時,消費公眾就會誤把在先商標權人產品當作是商標在后使用人的產品,這就是與傳統混淆相反的‘反向混淆’。”反向混淆常常使消費者誤認為產品源自在后商標使用人,而在后的馳名商標易與在先的商標發生反向混淆。如果一些大公司故意使用一些小公司的商標,在大量的廣告促銷后,使該商標“廣為公眾所知”而成為馳名商標,消費者通常不會將大公司的商標同小公司的商標混為一談,但卻可能反過來認為該商標是大公司的,小公司因此不可能再自主地使用其商標,從而會受到反向混淆的威脅。以iPad商標為例,公眾普遍認為此商標應該屬于蘋果公司,而在輿論上和行動上予以支持,即使唯冠公司仍然是中國大陸注冊商標所有人,但這種一邊倒的態勢對唯冠公司而言是不公平的,并且在當今中國大陸這樣的司法環境下很有可能影響司法裁決的公正性。所以,各國在處理類似的案件時,應準確地掌握《巴黎公約》的這個授權。

綜上所述,一方面,在商標獨立性對馳名商標限制的這個意義下,唯冠公司有理由保留對iPad商標的權利。另一方面,法律在關注馳名商標人的權益時,同時應平衡受馳名商標權影響的利益相關人的利益。從現有的法律制度中發現“可用之材”,在促進經濟效率的同時保障法律的公正。

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